Сайт создан и поддерживается Фондом развития парламентаризма в России
 
   Законопроекты     Народ о законопроектах     Семинары и круглые столы     Регионы России     Литература На главную   

Экспертное заключение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по вопросу о соответствии статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации Конституции Российской Федерации

I. Существо вопроса

1. Коммерческий акционерный банк "Сосьете Женераль Восток" (далее – Банк) обратился в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой в связи с обнаружившейся неопределенностью в вопросе о том, соответствует ли статья 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК) Конституции Российской Федерации (далее – Конституция России).

2. В своей жалобе Банк характеризует расчетный форвардный договор ("расчетный форвард", "индексный форвард") как "несомненно самостоятельный договор, не сводимый к двум сделкам купли-продажи". И далее Банк указывает: "сторона расчетного форвардного договора приобретает свой доход по договору без какого-либо движения товара. Это обстоятельство отличает расчетный форвардный договор от всех других алеаторных (рисковых) договоров. Именно эта характерная черта расчетного форвардного договора позволяет квалифицировать его как "сделку на разницу", то есть отнести к пари не только по формальным признакам, но и по экономическому содержанию".

По мнению Банка, "... расчетные форвардные контракты, заключаемые банками, правомерно квалифицируются арбитражными судами как пари, однако, лишение судебной защиты возникающих из них требований противоречит норме части 1 статьи 34 и норме части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации". Поскольку отказ в судебной защите этих требований основан непосредственно на статье 1062 ГК, Банк ставит вопрос о несоответствии Конституции России этой статьи ГК.

3. В обоснование своей позиции Банк указывает на то, что статья 1062 ГК ограничивает конституционные свободы хозяйственных обществ – свободу договора и свободу предпринимательской деятельности – по основаниям (мотивам), которые не могут быть отнесены к числу названных в части 3 статьи 55 Конституции России.

В отношении свободы договора обращается внимание на то, что заключая расчетные форвардные контракты, банки осуществляют "принадлежащую им свободу заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовым актом (п. 2 ст. 421 ГК)".

В жалобе Банка утверждается также, что "действующие нормативные акты рассматривают заключение банками расчетных форвардных контрактов как специфическую банковскую предпринимательскую деятельность". Этот вывод обосновывается тем, что "купля-продажа иностранной валюты (конверсионная операция) относится к банковским операциям" (и как все банковские операции осуществляется с целью извлечения прибыли), а осуществление таких операция является исключительной банковской прерогативой (статьи 1, 5 и 13 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

II. О заключении и исполнении расчетных форвардных контрактов как осуществлении свободы предпринимательской деятельности

4. Заключение расчетных форвардных контрактов не может рассматриваться как предусмотренное законом осуществление банковской предпринимательской деятельности.

4.1. Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" от 2 декабря 1990 г. (в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г.) действительно предусматривает в числе банковских операций так называемые "конверсионные сделки" – куплю-продажу валюты в наличной и безналичной форме" (п. 6 части 1 ст. 5). Но сам Банк в жалобе, направленной в Конституционный Суд Российской Федерации, справедливо указывает на то, что "... юридически расчетный форвард является несомненно самостоятельным договором, не сводимым к двум сделкам купли-продажи" (стр. 3).

4.2. Расчетный форвардный контракт только внешне имеет сходство со сделкой купли-продажи валюты (конверсионной сделкой). Это сходство проявляется в том, что одна сторона контракта якобы "продает" другой стороне определенную сумму в одной валюте (например, "15 млн. долларов США") за другую валюту (например, "за российские рубли") по определенному в контракте курсу (например, "по 6.000").

Не отличает принципиально такой контракт от конверсионной сделки и то обстоятельство, что он не предусматривает немедленной поставки проданной валюты. Форвардные конверсионные сделки в принципе возможны и существуют на практике, хотя и таят в себе риск невыгодных последствий для одной из сторон, поскольку может оказаться, что в день поставки валюты ее можно, в связи с изменением курса, либо продать дороже, либо купить дешевле. Стороны, действительно нуждающиеся в покупке и продаже соответствующей суммы валюты не заинтересованы в такой неопределенности.

Но в расчетном форвардном контракте, в отличие от обычного форвардного договора, приведенные условия купли-продажи валюты дополняются еще тремя условиями:
– условием о дате валютирования (например, при заключении сделки 12 января 1998 г. устанавливается дата валютирования – 1 октября 1998 г.). Это условие о дате, на которую в будущем будет определяться курс продаваемой валюты в валюте, за которую она покупается (в приводимом примере курс доллара США в рублях на 1 октября 1998 г.). В конверсионной сделке, где стороны уже договорились о курсе покупки валюты ("за российские рубли по 6.000"), такое условие явно не имеет смысла. Поэтому в действительности оно означает условие о встречной продаже соответствующей валюты (в приведенном примере – российских рублей) за определенную в контракте сумму покупаемой валюты ("15 млн. долларов США"), но не определенному в контракте курсу, а по курсу на установленную в нем будущую дату – дату валютирования;
– условие об индексе (например, "индекс по курсу Московской межбанковской валютной биржи"), то есть условие о том, каким образом должен быть определен курс по сделке о встречной продаже валюты. Без этого условия сумму валюты, продаваемой по встречной сделке, определить было бы невозможно;
– условие о взаимозачете, имеющем в иностранной банковской практике специфическое название – "неттинг" (netting, от английского net – чистый), используемое для обозначения зачета взаимных требований с целью выявить остаток, лежащий на риске одной из сторон (см. Федоров Б.Г. Англо-русский словарь валютно-кредитных терминов. М., 1992, с. 139). Это условие – необходимое следствие из встречного характера сделок купли-продажи валюты, исключающего необходимость в поставке проданных сумм валюты и сохраняющего смысл реальной передачи только образовавшейся разницы.

Таким образом, расчетный форвардный контракт это не конверсионная сделка, и даже не просто две каким-то образом связанные конверсионные сделки. Это сделка "на разницу", которая практически неизбежно должна образоваться в результате наступления не зависящего от сторон обстоятельства (изменения курса валюты), относительно сути которого они занимают диаметрально противоположные позиции.

В приведенном примере сторона. Продавшая 15 млн. долларов США по твердому курсу (6 руб. за один доллар), рассчитывает на то, что к дате валютирования (1 октября 1998 г.) курс рублей, покупаемых ею на эту сумму, упадет (например, до 10 руб. за доллар) и тогда, имея право получить по первой сделке (15 млн. × 6) 90 млн. рублей, она будет вправе по второй сделке требовать за те же 15 млн. долларов США (15 млн. × 10) 150 млн. рублей.

Напротив, сторона, покупающая 15 млн. долларов США и продающая рубли на эту сумму, рассчитывает на то, что к этой же дате валютирования (10 октября 1998 г.) курс рубля по отношению к доллару возрастет (например, до 5 рублей за доллар). В этом случае она должна будет не заплатить за "купленные" 15 млн. долларов США 90 млн. руб. (как было бы при курсе 6 руб. за доллар), а "продать" за те же 15 млн. долларов США только (15 млн. × 5) 75 млн. рублей.

Таким образом, при наступлении одного обстоятельства (падении курса рубля) разница по итогу двух сделок (в сумме 60 млн. руб.) окажется в пользу стороны, продавшей доллары, а при наступлении прямо противоположного обстоятельства (росте курса рубля по отношению к доллару) – разница (в сумме 15 млн. руб.) окажется в пользу стороны, продавшей рубли.

Из сказанного и приведенных примеров видно, что расчетный форвардный контракт не имеет отношения к конверсионным сделкам. Он не предполагает осуществления купли-продажи валюты. Это типичная сделка "на разницу", "на выигрыш", то есть пари. В числе банковских операций, названных в части 1 статьи 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" такого рода сделки не упоминаются и этот закон не дает оснований относить совершение расчетных форвардных сделок к "специфической предпринимательской банковской деятельности".

4.3. Есть серьезные основания сомневаться в том, что заключение и исполнение расчетных форвардных контрактов вообще может быть признано предпринимательской деятельностью в том смысле, какой вкладывает в это понятие российское законодательство.

Конституция России, признавая за каждым "право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской ... деятельности" (ч. 1 ст. 34), определения этой деятельности не дает. Единственное определение "предпринимательской деятельности" в законе содержится в абз. 3 пункта 1 статьи 2 ГК, где она определена как "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг...".

Наряду с такими признаками предпринимательской деятельности, как осуществление ее "на свой риск" и с целью "получения прибыли", закон подробно определяет используемые для этого способы (виды) экономической деятельности – пользование имуществом (1), продажу товаров (2), выполнение работ (3) и оказание услуг (4). В этом заключен определенный нравственный критерий признания той или иной деятельности предпринимательской деятельностью – ее производительный характер. На это невольно обращает внимание и сам Банк в своей жалобе, когда пишет, что банкам "законодательно предписано зарабатывать деньги для своих клиентов" (стр. 6). Между тем, при заключении расчетных форвардных контрактов ни один из этих способов экономической деятельности не используется.

III. О заключении и исполнении расчетных форвардных контрактов как осуществлении свободы договора

5. Независимо от того, следует ли признавать заключение банками расчетных форвардных контрактов предпринимательской деятельностью, необходимо иметь в виду, что закон не запрещает и не ограничивает заключение таких контрактов. Ни запрета, ни ограничений в отношении таких сделок не содержат ни статья 1062 ГК, ни другие нормы закона. Напротив, из текста статьи 1062 ГК прямо следует возможность заключения таких контрактов, как и других пари, и, следовательно, их правомерность.

5.1. Свобода договора прямо не провозглашена Конституцией России как одна из конституционных свобод. В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23 февраля 1999 г. № 4-П (п. 4) "из смысла ... конституционных норм о свободе в экономической сфере" (положений статей 8, 34 и 35 Конституции России) выведено "конституционное признание свободы договора как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, которая Гражданским кодексом Российской Федерации провозглашается в числе основных начал гражданского законодательства (пункт 1 статьи 1)".

Как отмечалось в связи с этим постановлением Конституционного Суда Российской Федерации в литературе, как конституционно-правовая категория свобода договора должна учитываться при правовом регулировании отношений, являющихся предметом разных отраслей права. Но из этого следует, что в разных отраслях права (гражданском, семейном, трудовом и др.) эта категория наполняется содержанием, отражающим принципиальные особенности данной отрасли и не в полной мере совпадающим с содержанием этой категории в других отраслях права.

5.2. В гражданском законодательстве общее и главное содержание принципа свободы договора определено в статье 421 ГК и включает: свободу решения вопроса о вступлении в договор, в том числе выбора контрагента (1), свободу выбора модели (типа, вида) договора, включая и возможность заключения договора, не предусмотренного законом и иными правовыми актами (2), свободу определения сторонами договора его условий (3).

5.3. В статье 1062 ГК, в ее первой фразе, установлена лишь одна норма – о том, что требования, связанные с организацией пари или участием в них "не подлежат судебной защите". Исключение для таких требований судебной защиты (подробнее об этом см. раздел IV настоящего Заключения) не исключает и не ограничивает ни одно из отмеченных выше (п. 5.2) правомочий, входящих в содержание свободы договора – ни право заключать пари, ни право определять его условия. Следовательно, закон признает такие договоры не противоречащими праву, то есть правомерными. Это относится и к такому конкретному виду пари как расчетные форвардные контракты. Следует отметить, что этот последний, поскольку он представляет собой лишь конкретный вид пари, относится к числу договоров, предусмотренных законом.

IV. О судебной защите прав по расчетным форвардным контрактам

6. Лишение требований, связанных с организацией пари и с участием в них "судебной защиты", предусмотренное в виде общего правила в статье 1062 ГК, означает, что в остальном сделки пари порождают гражданские правоотношения. Правила о форме, порядке заключения, условиях действительности договора, о необходимости соответствия закону и многие другие применимы к пари так же, как и к другим договорам. Особенность правоотношения между сторонами пари в том, что это правоотношение представляет собой натуральное обязательство. "...Российское гражданское законодательство рассматривает обязательства, возникающие из игр и пари, в качестве натуральных" (Гражданское право. Учебник. Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Часть 2, М., 1997, стр. 690), то есть как обязательство, заставить исполнить которое нельзя, используя для этого силу государственного принуждения.

7. Натуральный характер обязательства по договору пари, и в том числе по расчетному форвардному контракту, не означает, что это обязательство вообще не создает правовых последствий и что его исполнение ни в какой мере не гарантируется государством.

Анализируя натуральные обязательства в связи с правилами ГК РСФСР 1922 г. о невозможности принуждения к возврату исполненного по истечении срока давности, профессор И.Б. Новицкий ставил вопрос "... почему же осталось основание для такого перехода имущества?". И отвечал на него следующим образом: "На этот вопрос не может быть иного ответа, кроме того, что обязательство в рассматриваемом случае не совсем прекратилось; оно лишилось исковой защиты, но некоторую юридическую силу и некоторую защиту сохранило" (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950, стр. 69).

8. Натуральная природа обязательства, возникающего из расчетного форвардного контракта проигравшей стороной она не вправе впоследствии требовать возврата исполненного. Суд, в который будет предъявлен такой иск, должен отказать в его удовлетворении со ссылкой на статью 1062 и на пункт 1 статьи 1102, предоставив тем самым судебную защиту стороне, выигравшей пари.

В связи с этим следует указать на то. что в статье 1062 ГК под судебной защитой в действительности имеется в виду лишь один из ее способов (методов, видов) – исковая защита ("требования ... не подлежат судебной защите"), тогда как в статье 46 Конституции России под "судебной защитой" понимаются все возможные способы защиты прав и свобод.

V. Об основаниях ограничения исковой защиты прав по расчетным форвардным контрактам

9. Хотя права стороны, получившей исполнение по расчетному форвардному контракту, подлежат судебной защите (см. раздел IV настоящего Заключения), возможности защитить право на получение причитающегося ей исполнения ("разницы") с помощью соответствующего иска закон (ст. 1062 ГК) эту сторону лишает.

Основанием такого ограничения права на исковую защиту является весьма высокая степень риска, присущая всякой сделке пари. При незначительности предмета пари не имеют существенного значения и последствия этого риска. В иных случаях они могут оказаться серьезными и даже катастрофическими для проигравшей стороны, ее кредиторов и, в конечном счете, для нормального гражданского оборота. Поэтому, не запрещая пари, закон в то же время не поощряет участие в них тем, что не предоставляет участникам этих сделок полноценной защиты.

10. Расчетный форвардный контракт, заключаемый банком, создает риск финансовых потерь, во-первых, для кредиторов (в том числе, вкладчиков) банка, во-вторых, для его акционеров. Совершая подобные сделки, банк рискует не только и не столько своими собственными активами, сколько полученными заемными средствами. Кроме того, как показал кризис 1998 г., при значительном распространении таких контрактов на крупные суммы, исполнение их большим числом банков может стать дополнительным фактором в числе обстоятельств, влекущих разрушение банковской системы. Этот же опыт позволяет усомниться в том, что расчетные форвардные контракты играют существенную роль в хеджировании банковских рисков.

Поэтому предоставление сторонам расчетных форвардных контрактов полноценной исковой защиты в изъятие из общего правила, установленного в статье 1062 ГК, должно быть предметом специального решения законодателя, учитывающего все его возможные последствия. Именно по этому пути пошло законодательство ряда европейских государств, сделавших для таких контрактов специальными актами изъятие из общего правила о последствиях пари, тождественного тому, которое содержится в российском законодательстве. В большинстве случаев такие акты были приняты только недавно – в конце ХХ столетия, в условиях устойчивой экономики и вполне сформировавшейся банковской системы.


Экспертиза подготовлена Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства в мае 2002 г.


   Законопроекты     Народ о законопроектах     Семинары и круглые столы     Регионы России     Литература На главную   
   Copyright © 1999–2005 Фонд развития парламентаризма в России        Letter to Admin